Resumen

Palabras clave 

Concesión, evolución, acto jurídico administrativo, ventajas, desventajas, régimen actual, jurisprudencia.

Abstract

The mining concession is a very important issue for the Mining Law and the development of Peru. In this research and opinion article we will develop the mining concession from three key points.

In the first part, we will make a doctrinal analysis, starting from the evolution to the advantages and disadvantages. In the second part, we will find the legal basis of the mining concession, pointing out some deficiencies of the Peruvian regulatory framework. In the last part, we will see two sentences issued by the Constitutional Court, highlighting the importance of the subject in question.

Keywords

Concession, evolution, administrative legal act, advantages, disadvantages, current regime, jurisprudence.

Sumario

1. Introducción – 2. Evolución Constitucional de la Concesión Minera – 3. Realidad  de las Concesiones Mineras – 4. La Concesión Minera como Acto Jurídico Administrativo – 5. Características de la Concesión Minera – 6. Ventajas y Desventajas de la Concesión Minera – 7. Base Legal de la Concesión Minera –  8. Tratamiento de la concesión minera en el régimen actual – 9. Expediente. N 966-99-AC/TC – MINERA PERLA S.A. – 10. Expediente N 14037-2013-0-1810-JR-CI-10 – 11. Conclusiones –  12. Bibliografía.

1. Introducción

Realizando una lectura de la norma base que regula la forma en que se desarrolla la actividad minera en nuestro país, esto es la Ley General de Minería, es posible advertir que la legislación peruana ha adoptado el sistema de concesiones. Al respecto, cabe puntualizar que dependiendo del tipo de concesión del que se trate, el Estado otorga al privado la posibilidad de desarrollar actividad minera por un lado, y por otra parte, derechos de naturaleza real. En ese contexto, a continuación se desarrollarán precisiones respecto a las concesiones mineras a fin de obtener un mayor entendimiento. Es necesario señalar también, las ventajas y desventajas que nos traen las concesiones mineras, dado que estas tienen relevancia en el Derecho Minero y en la economía del país.

2. Evolución Constitucional de la Concesión Minera 

En el ámbito constitucional, la primera Carta Política que trató acerca del tema de la propiedad estatal de los recursos mineros fue la de 1920, probablemente bajo el influjo de la Constitución de Querétaro promulgada en 1917 en plena Revolución Mexicana. Es importante destacar que ese fue el primer texto constitucional en Latinoamérica en el cual se proclamó que “La Nación tiene el dominio directo de todos los minerales siendo inalienable e imprescriptible”. Quedando establecido que la propiedad minera en toda su amplitud pertenece al Estado; sólo podrá concederse la propiedad o el usufructo en la forma y bajo las condiciones que las leyes dispongan; esta constitución quedó vinculada al régimen de Leguía. En 1933 se aprobó una nueva carta política en la que se manifestó que las minas, tierras, bosques, agua son riquezas que pertenecen al Estado salvo los derechos legalmente adquiridos. Pues la ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado mediante concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares. La constitución de 1979, indicó que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación: Los minerales, tierras, bosques, aguas y fuentes de energía que pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por otorgamiento a los particulares, en efecto el Estado fomenta y estimula la actividad minera, protege la pequeña y mediana minería, y promueve la gran minería . La concesión minera otorga a su titular un derecho real.

La vigente Constitución Política de 1993, refleja una visión más privatista, particularmente en lo que respecta a la actividad empresarial del Estado, pero sin derogar el sistema nominalista sobre los recursos naturales. La concesión minera otorga a su titular un derecho real.

3. Realidad  de las Concesiones Mineras

Los recursos naturales de acuerdo a nuestra constitución, son patrimonio de la Nación, por lo que el Estado ha diseñado mecanismos para su aprovechamiento económico por particulares. En el caso minero, dicho mecanismo se conoce como concesiones mineras. Las concesiones mineras son una figura mediante la cual el Estado le da el derecho a un tercero para realizar actividades de exploración y explotación que permitan el aprovechamiento de los minerales que se encuentran en el subsuelo del territorio nacional. En este contexto, hay que subrayar que las concesiones no otorgan la propiedad del suelo, sino que ésta deberá obtenerse de sus respectivos dueños, a través de la compra, contrato de alquiler o cualquier otra forma establecida por nuestra legislación. En el caso de la minería, el esquema de la concesiones mineras está sustentado en la Ley General de Minería (TUO aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM), la cual señala las obligaciones y derechos característicos de esta figura.

4. La Concesión Minera como Acto Jurídico Administrativo

La concesión minera proviene de un acto jurídico administrativo emanado de la autoridad competente, que autoriza a realizar una actividad exploración y explotación, labor general o transporte minero. La concesión minera debe entenderse entonces, como un acto jurídico de Derecho Público en virtud del cual la Administración Pública, sustentándose en el principio de legalidad, establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los recursos minerales no renovables. Además, la concesión minera es considerada por el Tribunal Constitucional como un acto administrativo a través del cual el Estado otorga la explotación de los recursos naturales siempre que se respeten los términos establecidos.

5. Características de la Concesión Minera 

• Legal, la Ley fija las condiciones de su utilización y otorgamiento.
• Formal, la ley establece el procedimiento, requisitos y como acto es reglado.
• Irrevocable, en tanto el titular cumpla con las obligaciones: pago de derecho de vigencia y penalidad.
• Derecho real, otorga el uso, disfrute y propiedad del recurso mineral concedido cuando ya se ha extraído.
• Inmueble, distinto y separado del predio donde se ubica.

6. Ventajas y Desventajas de la Concesión Minera 

7. Base Legal de la Concesión Minera

• TUO Ley General de Minería DS 014-92, en toda esta ley podemos encontrar la regulación de las concesiones mineras. En el primer título se encuentran las actividades mineras y cómo algunas necesitan una concesión minera, en el segundo título encontraremos más detalles de la concesión minera, asimismo en toda la Ley General de Minería.

• Constitución Política del Perú de 1993, art. 66 señala “Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”. Asimismo en el título II, del régimen económico hace referencia que el Estado orienta al desarrollo.
• Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, ley Nº 26821. Art. 23 señala “La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia”.  En la presente ley encontramos también el art. 24 y otros que hacen referencia a la regulación de la concesión minera.
• Reglamento de Procedimientos Mineros, DS Nº 018-92. Art. “El titular de la concesión minera con título definitivo podrá oponer su mejor derecho a cualquier concesión o petitorio minero que se haya formulado sobre todo o parte de un área y que no cuente con título definitivo…” El reglamento nos habla de la tramitación y regulación de la minería.
• Ley del Catastro Minero Nacional, ley Nº 26615. Art. 1 literal B y C enmarcan el registro público de las concesiones mineras. Así como también en toda la ley podemos encontrar aspectos que hacen referencia a la concesión minera.
• Ley de Regalía Minera, ley Nº 28258. Art. 2 “La regalía minera es la contraprestación económica que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos. Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29788, publicada el 28 septiembre 2011, disposición que entró en vigencia el primer día calendario del mes siguiente de su publicación, cuyo texto es el siguiente: Art. 2 “La regalía minera es la contraprestación económica que los sujetos de la actividad minera pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos”.

8. Tratamiento de la concesión minera en el régimen actual

En la actualidad se encuentra vigente  el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM, el cual unificó los Decretos Legislativos N° 109 y 708, este último mantuvo la figura de la concesión como la institución fundamental del Derecho Minero, sin la cual no es posible ejercer la industria minera, concepto que ahora ha evolucionado en el sentido de que la concesión minera otorga el título para el ejercicio de la actividad minera, más no la autorización para la explotación dado a que ésta emana de múltiples autorizaciones posteriores”. 

El Artículo II del Título Preliminar del TUO, refiere que la propiedad es inalienable e imprescriptible del Estado sobre los recursos minerales. Por consiguiente, el Estado debe evaluar, preservar los recursos naturales mineros a través de un sistema de información para el fomento de la inversión. Asimismo, debe normar y fiscalizar la actividad minera conforme al principio de simplificación administrativa.

Además, cabe resaltar que el Artículo 24° del TUO ratifica que el Estado puede ejercer, sin excepción, todas las actividades mineras. Sin embargo, este dispositivo se contradice con los Artículos 26° y 167° del TUO. 

Por un lado, el artículo 26° señala que cuando organismos o dependencias públicas del Sector Público Nacional adquieran por cualquier título concesiones otorgadas a particulares, deben sacarlas a remate dentro de los tres meses de adquiridas, en el caso de no presentarse postores serán declarados de libre denunciabilidad. Por su parte el artículo 167° prohíbe a las empresas estatales mineras celebrar contratos de cesión, respecto de sus concesiones no trabajadas. 

Si en efecto el Estado tiene el derecho de ejercer, sin excepción, todas las actividades mineras, y ese derecho se ejerce sin privilegios ni distinciones de ninguna clase frente a la actividad privada, ¿Por qué se le prohíbe al Estado conservar concesiones y a las empresas estatales cederlas a terceros? Tales limitaciones carecen de sustento, máxime cuando la regla de la igualdad queda desvirtuada al establecerse en perjuicio del Estado una limitación inexistente para la actividad privada. Por ello, la igualdad debe interpretarse como una vía de doble tránsito que opera tanto a favor de la actividad estatal como de la privada. 

Otra novedad de la Ley actual es que no existe ninguna reserva vigente de sustancia mineral, ya que la reserva de sustancias radiactivas fue levantada mediante Decreto Legislativo N° 708 artículo 27º, el mismo que fue reiterado en el Artículo 16° del TUO.  

9. Expediente. N 966-99-AC/TC – MINERA PERLA S.A.

9.1. Antecedentes

La demandante, con fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve, interpone acción de cumplimiento contra el Director General de Minería del Ministerio de Energía y Minas con el objeto de que se disponga el cumplimiento de los artículos 76º y 78º del Decreto Supremo N.° 03-94-EM, Reglamento de diversos títulos de la Ley General de Minería, correspondientes a los años 1993 y 1994, exclusivamente para las concesiones mineras Ferrobamba, Chalcobamba, Charcas y Sulfobamba. Afirma que la compañía Minero Perú S.A. era titular de las mencionadas concesiones mineras, pero que no cumplió con el pago oportuno del derecho de vigencia correspondiente a los años 1993 y 1994; sin embargo, en la Resolución de la Dirección General de Minería en la que se publica la relación de concesiones que no cumplieron con el pago del derecho de vigencia durante esos años, no aparecen las concesiones antes mencionadas y, por otra parte, la Dirección General de Minería ha omitido también comunicar al Registro Público de Minería la omisión del pago de derecho de vigencia antes señalado. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Energía y Minas afirma que el derecho de vigencia de las mencionadas concesiones mineras sí han sido pagadas y que, incluso, otros petitorios mineros que pretendían concesiones mineras sobre las antes señaladas, fueron cancelados por superponerse a ellas a través de un procedimiento administrativo, el cual es también objeto de cuestionamiento por el demandante en un proceso contencioso administrativo.

9.2. Fundamentos

1. De acuerdo con los artículos 76º y 78º del Decreto Supremo 03-94-EM, Reglamento de diversos títulos de la Ley General de Minería, tiene la obligación de expedir y publicar resolución de las concesiones, denuncios, que no cumplieron con el pago del derecho de vigencia, y de remitir, posteriormente, al Registro Público de Minería.
2. Según el art. 72° del citado dispositivo, incurren en causal de caducidad el titular de la concesión minera que no ha cumplido con el pago del derecho de vigencia durante dos años consecutivos. 

9.3. Falla

Revocando la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de cumplimiento; y, reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

10. Expediente N 14037-2013-0-1810-JR-CI-10 

10.1. Antecedentes

Resulta de autos que el demandante, ZEBELIO KAYAP JEMPEKIT (Apu de la Organización de Comunidades Fronterizas del Cenepa y Comunero Awajún), interpuso proceso de amparo contra el INSTITUTO GEOLÓGICO MINERO METALÚRGICO INGEMMET y el MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS MINEM, a fin de que se declare la nulidad de las concesiones mineras otorgadas a favor de diferentes concesiones mineras en territorio indígena Awajún y la nulidad de las resoluciones aprobatorias del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) de algunas de dichas concesiones mineras, por haberse omitido la debida consulta y participación de las comunidades indígenas afectadas, esto es, su derecho fundamental a la consulta previa, afectando sus derechos de propiedad comunal sobre sus territorios y recursos naturales, a su libre determinación, a su identidad cultural y religiosa, a su salud, y a vivir en un ambiente sano y equilibrado.

10.2. Falla

Declaró PROCEDENTE la demanda ordenando la nulidad de 111 concesiones mineras expedidas sin antes haberse realizado el proceso de consulta previa.

A pesar de que se trata de una sentencia de primera instancia, tras 6 años de haber sido presentada la demanda, considero que se trata de un fallo importante que constituye un paso adelante en las batallas judiciales por la defensa de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.

11. Conclusiones

1. El régimen de la concesión minera en el Perú se refiere a un acto administrativo por la cual la administración pública, genera efectos jurídicos sobre el administrado o particular otorgándole derechos y obligaciones; esta concesión además de otorgar el derecho de explorar y explotar los recursos minerales, adquiere la calidad de bien inmueble y a su vez otorga un derecho real sui generis.
2. Se debe dar legitimidad y validez a los acuerdos a los que lleguen las partes intervinientes como la empresa concesionaria y el propietario del suelo; del mismo modo, el Estado debe cumplir un rol de garante y fiscalizador para evitar controversias que conllevan a la ingobernabilidad e inseguridad social, debido a los conflictos sociales que se susciten.
3. Resulta necesario determinar un régimen eficaz sobre el daño ambiental y el acuerdo previo, ya que estos nos van a llevar a reducir en gran medida el surgimiento de conflictos sociales, en el ámbito de la actividad minera; logrando así, un fortalecimiento legal que va a beneficiar tanto a la empresa concesionaria y sobre todo a la protección de derechos fundamentales de las comunidades campesinas y al ambiente donde se desenvuelven, además de fortalecer la gobernabilidad y la institucionalidad del país. 

12. Bibliografía

• LASTRES BÉRNINZON, Enrique, La Minería en la Constitución Política del Perú; 2017. Obtenido en http://www.elabog.com/web/?p=545
• BELAUNDE MOREYRA, Martín, Derecho Minero y concesión, 5 edición, Lima, San Marcos, Perú; 2013.
• GARCIA MONTUFAR, Guillermo, Apuntes de Derecho Minero Común, Cultural Cuzco S. A, Lima, Perú; 1989.
• GUTIERREZ LLIAN, Breve reseña de la concesión minera de exploración y explotación desde el punto de vista legal, Revista del instituto de investigación (RIIGEO), FIGMMG-UNMSM, Volumen Nº17; 2004.