Alguna vez hemos oído o presenciado un hecho de discriminación, como por cuestiones étnicas, del sexo o la orientación sexual. Es más común, en nuestro tiempo y en nuestro país, enterarnos de ellos por las redes sociales, las circunstancias nos parecen explícitas para nombrarlas como racismo o sexismo. La sociología nos ha develado este fenómeno social, al que le encuentra mayores especificidades, es por ello, algo complejo, tanto como nuestros grupos sociales. Sin embargo la discusión es sobre el aspecto jurídico penal.

Para castigar la discriminación

El Derecho Penal trata similar a como lo hace el Derecho Constitucional, este último se refiere a la discriminación establecida por la ONU:

“distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.”

Comité de Derechos Humanos de la ONU. Observación General N° 18: No discriminación, párrafo 7.

Es decir que parte importante del delito de discriminación es el impedimento del derecho del otro, en tanto no esté justificado. Así, en los vídeos que sabemos, se dicen insultos incluso hay agresiones físicas, estas efectivamente no restringen algún derecho, pues según la Fiscalía, en el caso de la trabajadora Viza Choquecondo, decidió que no merecía intervención penal, aunque mencionó que la agraviada podía denunciar por injuria, en tanto los insultos solo afectaban a su honor.

“El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas…”

Artículo 323 del Código Penal.

VIZA CHOQUECONDO: no fue discriminada…

La confusión se hizo general, al saber que la discriminación no es discriminación para la Fiscalía. En el caso, podemos ver que la agresora, se refiere directamente al origen étnico de la agraviada y sus propios rasgos físicos, como si fuese un insulto, como si por ello la agraviada está sujeta al designio de la agresora, debe así guardarle algo más que respeto, la agresora se cree capaz por la condición étnica de Viza, de humillarla, corregirla y subordinarla. Así, la agresora impide que siga trabajando, además de atentar contra su integridad física y mental, como la identidad étnica sino la personalidad.

Estas acciones son claramente, opuestas a uno de los máximos logros de la modernidad: los derechos humanos, podemos calificarlas de cierto tiempo histórico. Todo estos casos, nos hacen pensar si realmente tenemos el derecho moderno que profesa nuestra Constitución, si nos lo hemos ganado, si realmente queremos que nuestro país sea como dice la Constitución.

De un delito nuevo, de creación espontánea y evolutivamente lento

La discriminación apenas se penaliza en el inicio del segundo milenio, con la ley 27270, el tipo penal no era prolijo, ni para definir la discriminación o desarrollarla de otra manera, ni de admitir más motivos que la raza, etnia, sexo o religión. Mencionó también, al Perú de 1971 que ratifica la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, ella señalaba tipificar estas acciones, pero esto no fue cumplido por nuestro Estado.

La creación del delito es espontánea, porque solo hasta esos momentos ya mencionados, se pensó en legislar contra la discriminación sea penal o de otra forma. Es decir nunca se ha considerado un delito -parte de un orden moral- como ejemplo, el racismo, que per se, no permite la igualdad de derechos entre los grupos discriminantes y discriminados (así, es redundante hablar del objetivo de restringir derechos con estas acciones), no fue prohibido.

La evolución lenta de la legislación es debido al desconocimiento de la teoría de la discriminación, que es presentado por la sociología, pero principalmente porque la discriminación es normal, no vemos que esta situación deba cambiar, al margen que daña a ciertos grupos étnicos y de otra índole, en otras palabras es algo que siempre hubo y siempre habrá, irremediable. Discriminar, contrario, fue un derecho de los grupos dominantes; obviamente su forma debe mucho al colonialismo español, y en general es común a los orígenes de toda civilización.

Son estos factores los que impiden el funcionamiento y creación de leyes contra la discriminación, pues la discriminación es probablemente el funcionamiento de nuestra sociedad. Podemos verlo en el alto Poder Ejecutivo, que no es el que efectivamente ha luchado por la no discriminación, sino son instituciones y gobiernos secundarios los que luchan, como Indecopi, la Defensoría del Pueblo y Municipalidades; aún más evidente es que, casi nunca los planes políticos discutan y propongan sobre ello. Lo peor decíamos, que parte de nuestra sociedad es discriminar, el Poder Judicial también está involucrado en actos discriminatorios, lo que no es sorprendente, pero demuestra que esta es una labor inmensa.

No habrá discriminación si penalizamos…

Reiteramos que este nunca fue un problema hasta estos momentos, eso lo hace complejo, porque probablemente tenemos que destruir todos los aspectos de nuestra organización social y reconstruirla. Pero en cuanto al Derecho Penal, siguiendo sus principios, la mínima intervención de este, estaría justificada en tanto haya otros medios para frenar y resolver el problema; aún más, el enfoque determinista, reconoce al Derecho Penal solo como castigo, no implica ninguna solución, llegados a esto, está bien, no se debe ser mesiánico, ni pretencioso. En ese sentido, quedamos en buscar y aplicar medios menos dañinos, para resolver, y la participación total.